在發(fā)明專利申請的創(chuàng)造性審查中，審查員常常會使用公知常識。關(guān)于公知常識的證明，可以通過舉證來證明。在利用舉證文件或佐證文件來證明公知常識時，需要保證提供的證據(jù)準(zhǔn)確有效，避免舉證文件或佐證文件與待證公知常識不一致的情形。下面筆者結(jié)合兩個具體案例，對以上問題進行探討。

  案例一

  一件專利申請涉及一種萃取方法，審查員在通知書中認為，權(quán)利要求1與對比文件1相比區(qū)別在于在微波萃取時間和溫度上存在不同，該申請的權(quán)利要求1限定萃取提取時間在6至8小時內(nèi)，對比文件1公開10至30分鐘，權(quán)利要求1中萃取溫度是12攝氏度，對比文件1公開的是30至110攝氏度，但是該區(qū)別技術(shù)特征屬于公知常識。

  在答復(fù)通知書時，申請人認為：30分鐘與6小時相差12倍，本領(lǐng)域技術(shù)人員在對比文件1的基礎(chǔ)上不能通過有限次實驗得出權(quán)利要求1的微波萃取提取時間。

  審查員堅持認為權(quán)利要求1相對于對比文件1與公知常識的結(jié)合不具備創(chuàng)造性，其中在針對申請人意見的答復(fù)中引入了一篇公知常識性證據(jù)來證明該區(qū)別是本領(lǐng)域的公知常識，具體如：“對于萃取時間，為了使萃取更為充分而延長萃取時間是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，如《PVC玩具和兒童用品中6種限用鄰苯二甲酸酯類增塑劑的同時測定》（王成云等，《聚氯乙烯》，第36卷第2期，2008年2月，第30-33頁）一文中指出，微波萃取效率隨萃取時間延長而有所增加，但增長幅度不大，可以忽略不計；而具體將萃取時間延長至6至8小時是本領(lǐng)域技術(shù)人員通過有限次試驗即可確定的?！?/span>

  首先，本案中僅使用一篇科技文獻作為常規(guī)技術(shù)手段的佐證，證明力顯得單薄，說服性不強。更為重要的是，本案說理中先認為為了使萃取更為充分而延長萃取時間是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，然后引用文獻來證明微波萃取效率隨萃取時間延長而有所增加，但增長幅度不大，可以忽略不計，即該佐證文件說明萃取時間延長時萃取效率增長的幅度可忽略不計，可見該文件不能證明“延長萃取時間可以使萃取更為充分”，由此審查員在審查通知書和決定的前后對于萃取時間延長是否導(dǎo)致萃取效率提升的認定存在前后不一致的情況。

  案例二

  一件專利申請涉及一種動態(tài)測量壓電材料高溫壓電系數(shù)d33的裝置，具體特征包括：裝載有作為待測壓電材料的壓電加速度傳感器；將壓電加速度傳感器加熱到規(guī)定溫度的溫控加熱單元；輸出規(guī)定加速度以用于激勵所述壓縮式壓電加速度傳感器輸出電荷信號的振動輸出單元；采集由所述壓縮式壓電加速度傳感器輸出的電荷信號并基于所述電荷信號得到所述待測壓電材料在所述規(guī)定溫度下的壓電系數(shù)d33的數(shù)據(jù)采集處理單元。

  對比文件1公開了一種測量壓電材料壓電系數(shù)d15的準(zhǔn)靜態(tài)方法，包括下述步驟：（a）利用d15工作模式壓電層合懸臂梁，提出測量壓電材料壓電系數(shù)d15的實驗方法原理模型；（b）制作一種共面電極結(jié)構(gòu)壓電層合懸臂梁，使懸臂梁處于d15剪切工作模式；（c）搭建激勵振動裝置，測量懸臂梁準(zhǔn)靜態(tài)工作狀態(tài)下的簡諧振動加速度和輸出電荷；（d）將懸臂梁結(jié)構(gòu)尺寸、材料參數(shù)和輸出電荷代入原理模型，估算壓電材料的壓電系數(shù)d15。

  審查員在駁回決定中指出：“未公開的技術(shù)特征：壓電系數(shù)為d33，將所述壓電加速度傳感器加熱到規(guī)定溫度的溫控加熱單元；數(shù)據(jù)采集處理單元還基于該電荷信號得到上述壓電材料的壓電系數(shù)的數(shù)據(jù)，壓電加速度傳感器為壓電加速度傳感器。然而，上述技術(shù)特征是本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)壓電系數(shù)與溫度之間的關(guān)系以及為了計算壓電系數(shù)而容易想到的，是本領(lǐng)域技術(shù)人員測量和計算壓電系數(shù)時常用的技術(shù)手段。”審查員在駁回決定和前置階段均舉證了多篇專利和非專利文獻，來證明高溫和不同溫度下存在壓電系數(shù)d33，并由此認為其實質(zhì)等于隱含了具有相應(yīng)溫度下的壓電系數(shù)d33測量裝置。

  該專利申請和對比文件1實際上測量的是不同的對象。該申請測量的是d33，而對比文件1測量的是d15。二者在測量原理上存在不同，相應(yīng)的帶來了測量裝置和測量手段上也存在差異。同時，對比文件1沒有公開該申請的“壓電加速度傳感器”，雖然審查員在駁回決定和前置意見中舉證了多篇文件，但審查員所舉證的多篇文件僅僅只是披露了壓電陶瓷中不同的燒結(jié)溫度對壓電系數(shù)存在影響，其并沒有說明本申請相對于對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征“溫控加熱單元”“壓縮式壓電加速度傳感器”等為公知常識。審查員雖然舉證了壓電陶瓷中不同的燒結(jié)溫度對壓電系數(shù)存在影響這個技術(shù)規(guī)律，但這不必然導(dǎo)致運用該技術(shù)規(guī)律所采用的技術(shù)手段來解決發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的公知性，在實際審查中需要避免由于自然規(guī)律或定理的公知性而認定運用自然規(guī)律或定理的技術(shù)手段的公知性。

  在實際創(chuàng)造性審查中，為避免舉證或佐證文件與待證事實不一致的問題出現(xiàn)，仍需關(guān)注技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題和技術(shù)手段三方面。事實上，為避免上述問題的出現(xiàn)，我們在實際創(chuàng)造性審查中仍然要關(guān)注技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題和技術(shù)手段三方面。第一，需要關(guān)注舉證或佐證文件與待證事實的領(lǐng)域相關(guān)性，這是因為公知常識是有領(lǐng)域?qū)傩缘模咐粚嶋H已經(jīng)關(guān)注到這一點。其次，要重視基于舉證或佐證文件的事實與基于待證事實的技術(shù)內(nèi)容所解決的技術(shù)問題的異同，需要保證解決的技術(shù)問題相同，舉證或佐證才有可能有效，案例一中的佐證文件技術(shù)內(nèi)容實際就解決不了該案例實際解決的技術(shù)問題。再次，對于自然規(guī)律及定理或者技術(shù)規(guī)律等的公知性并不必然導(dǎo)致運用自然規(guī)律及定理所采用解決發(fā)明實際解決技術(shù)問題的技術(shù)手段的公知性，有時舉證文件雖然說明了相關(guān)的技術(shù)規(guī)律，但并未給出明確的技術(shù)手段，并不能證明技術(shù)的公知性。（李思源）

  （本文僅代表作者個人觀點）

 （編輯：李星儀 實習(xí)編輯：邵京京）